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              比較我國工程組織實施三種總承包模式的基本特點及其在經濟發展不同階段的地位和作用
              作者:   來源: 公眾號“建緯律師”  日期: 2023-11-17  人氣: 1533 



              版權聲明:本文來源于公眾號“建緯律師”,作者朱樹英 德慧,版權歸作者所有,如有侵權請聯系刪除。



              建筑業是國民經濟的支柱產業,中國的工程建筑行業經過近年來的發展,已經達到了規模較大、水平較高的層次。1979年中國承包商正式登上國際舞臺,40余年間中國對外工程承包從星星之火到燎原之勢。在此過程中我國建設工程發承包模式經歷了三次更迭歷程,分別為傳統的施工總承包、工程總承包(設計—(采購)—施工一體化)、建設總承包模式(投融資—設計—(采購)—施工—運營一體化)。目前我國建筑業處于轉型升級關鍵期,三次更迭歷程中“投建營一體化”的建設總承包模式是目前承包模式升級轉型的重要抓手。

              本文通過比較我國建設工程發承包三種模式的起源、基本特點及其在經濟發展不同階段的地位和作用、配套的法律服務,以更全面清晰地理解“十四五”時期建設總承包模式應時而生及其發展。


              一、我國工程組織實施的三種總承包模式

              通過對三種發承包模式的概念解讀、發展沿革和立法制定,理解每一種模式的基本特點和適用場景,同時更好地把握我國國家政策的時代脈象。

              (一)施工總承包

              1. 概念

              1957年國際咨詢工程師聯合會Fédération lnternationale Des lngénieurs-Conseils(下稱FIDIC)出版了《土木工程施工合同條件》俗稱“紅皮書”。在紅皮書里對DBB模式進行了詳細的說明,即設計Design、招標Bid、施工Build三個階段分立的發承包方式,因其形成業主方/咨詢機構/承包方三足鼎立狀,也稱其為三角模式。

              1987年6月我國國務院召開全國施工工作會議,推廣基于FIDIC合同承包模式的“魯布革經驗”,之后我國工程建設行業所采用的施工合同文本基本脫胎于FIDIC紅皮書的合同條件。因此可以說我國傳統按設計圖紙實施的單一施工總承包模式借鑒的就是國際工程的紅皮書DBB模式。

              施工總承包作為施工和設計相分離的承包模式,是我國總承包模式的1.0版。相較于FIDIC紅皮書的DBB模式,我國采用的施工總承包模式具體指發包單位將建筑工程的施工任務(包括土建施工和有關設備、設施安裝調試的施工任務),全部發包給一家具備相應的施工總承包資質的承包單位,由該承包單位對工程施工的全過程向發包單位負責,直至工程竣工,向發包單位交付經過驗收符合設計要求的建筑工程的承包方式。

              2. 發展沿革和立法制定

              隨著國際工程市場的發展,FIDIC合同版本在不斷地完善,自1957年發布第一版“紅皮書”以來,FIDIC協會先后發布了5個版本的施工合同文本。1969年,“紅皮書”第二版,增加疏浚和填筑工程專用條件;1977年與歐洲國際建筑聯合會(FIEC)共同出版第三版“紅皮書”。1999年出版《施工合同條件》即被廣泛采用的“新紅皮書”。2017年,發布“新紅皮書”的第二版《施工合同條件》。FIDIC合同越來越重視程序的嚴謹性、完整性以及合同雙方遵守程序的對稱性,且合同編排結構更加邏輯化,語言更簡明。

              同時我國住房和城鄉建設部(原建設部)與國家工商行政管理總局(原國家工商行政管理局)自1991年起陸續發布了1991版、1999版、2013版、2017版等四個版本《建設工程施工合同(示范文本)》。筆者朱樹英與這先后四版的施工合同示范文本的起草、修訂工作結下不解之緣。

              1988年6月,原建設部和國家工商行政管理局合作,按國務院關于制定行業通用示范合同文本的要求,由原建設部施工行業主管司負責起草我國第一版用于施工總承包的建設工程施工合同示范文本。由于筆者朱樹英當時正負責企業的合同管理工作,又是企業律師,原建設部出面向筆者朱樹英所在單位的上級原上海建工局調用朱樹英參加起草工作。原建設部領導明確要求借鑒當時1986版FIDIC合同的紅皮書即施工總承包合同條件,制定我國自己的用于施工總承包的合同示范文本。參與這項起草任務使筆者朱樹英在兩年時間內全過程參加了該文本的起草、討論及定稿工作。

              1991年3月31日,原國家建設部和國家工商行政管理局共同發布第一版《建設工程施工合同(示范文本)(GF-1991-0201)》。

              1998年10月,住建部修改、制定第二版即1999版《建設工程施工合同(示范文本)》,當時筆者朱樹英已擔任上海市建緯律師事務所主任,仍被邀請參加第二版施工合同示范文本的修訂工作。與首版相比,第二版文本有47條177款89目,合同體例也發生了較大變化,由原來的合同條件和協議條款兩部分變為協議書、通用條款、專用條款三個組成部分。

              此后,建緯律師事務所受住建部建筑市場監管司委托,于2003年完成了《建設工程施工專業分包合同》和《建設工程施工勞務分包合同》示范文本的編制。

              2011年,住建部根據法律、法規的變化,決定修訂1999版施工合同示范文本。2012年1月,筆者朱樹英受住建部建筑市場司委托,擔任住建部和國家工商管理總局聯合組建的《2013版建設工程施工合同(示范文本)》修訂課題組負責人,課題組成員由建緯律師事務所的專業律師組成。課題組經過連續14個月的工作,召開了多次各個范圍的調研會、座談會、征求意見會和專家論證會,完成了示范文本的初稿并經過住建部網站對全社會公示征求意見和建議。與此同時,課題組還配套撰寫了約75萬字的《建設工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)使用指南》,供全行業和施工企業配套學習。

              與第二版施工合同相比,2013版施工合同最大的特點是適應了國際慣例,在缺陷責任期、保修條款、擔保條款、變更條款、總價合同中的支付分解表條款、商定或確定條款和爭議評審條款等方面借鑒了FIDIC《施工合同條件》(紅皮書)的經典條款,融合了國際上主流的工程管理實踐,體現了我國建筑施工行業“走出去”的大趨勢。

              2016年末,筆者朱樹英再次擔任2017版施工合同示范文本修訂工作負責人,帶領建緯律師事務所完成又一次修訂工作。課題組同樣配套撰寫了69萬字的《建設工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)使用指南》。

              2017年9月22日,住建部和工商總局發布了最新的《建設工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》,該文本有20條117款202目,自2017年10月1日起執行。

              此后,筆者朱樹英作為參與起草、修改工作的專家接受主管部門的安排進行宣貫講課。通過宣貫講課讓廣大建設單位和施工企業熟知《建設工程施工合同(示范文本)》,并在日后的市場交易中逐漸使用,建設單位和施工企業要遵循施工合同示范文本的規定進行交易,久而久之形成習慣,也就逐漸演變成了我國建筑施工行業的交易習慣。


              (二)工程總承包

              1. 概念

              工程總承包根據業主方的管理需求、項目組成特點以及項目的實施特點等,表現為多種形式。2017年12月FIDIC在倫敦舉辦的國際用戶會議上正式發布了1999版系列合同條件中三本的第二版。分別是:《施工合同條件》(Conditions of Contract for Construction)(紅皮書)、《生產設備和設計-建造合同條件》(Conditions of Contract for Plant and Design-Build)(黃皮書)和《設計-采購-施工與交鑰匙項目合同條件》(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects)(銀皮書)。2017年版本的FIDIC包含工程總承包最基本兩種形式,分別是銀皮書EPC模式和黃皮書DB模式。

              在我國工程總承包是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同,對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包,并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式,這是國內總承包模式的2.0版。

              在該模式下,業主方同工程承包商簽署合同,將項目采購、設計、施工等工作,全部交由總承包商負責,即所謂“總包負總責”。業主只需要負責項目的整體把控,設計和采購等工作交給承包方后,總承包企業需向業主提供項目的設計、采購等服務,對工程的質量、工程周期進行管理,承包方推動各項工作有序開展,各環節有統一的組織、協調,由專業人員完成各項工作。

              從施工企業的發展角度來看,工程總承包模式突破了傳統設計施工分離模式的局限性,解決了設計單位和施工單位各司其事,發包人需多頭協調,以及難以有效把控項目投資和工期等問題。工程建設組織模式由“施工總承包”向“工程總承包”轉變是行業升級發展的必然選擇,工程總承包模式代表著施工企業未來全新的發展方向與市場前景。

              2. 發展沿革和立法制定

              自二十世紀七十年代末國際工程市場開始流行工程總承包模式。早在1984年我國國務院印發的《國務院關于改革建筑業和基本建設管理體制若干問題的暫行規定》首次明確提出推行工程總承包,由此在我國開啟了其萌芽、發展之路。由設計和施工對設計領域和施工領域分別負責的傳統工程建設模式,使得設計與施工脫節。設計與施工協調工作量大,管理成本高,責任主體多權責不夠明晰,容易推諉扯皮,造成工期拖延、造價突破等問題。工程總承包制可以有效解決上述問題,因此推廣工程總承包模式正逢其時。

              我國工程總承包的相關立法制訂比較長的歷程。1998年3月1日《建筑法》生效,以法律的形式規定提倡對建筑工程實行總承包,但該法律僅提出了工程總承包的基本雛形,沒有相應配套的法律法規促進其實施。2003年生效的《建設部關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》通過指導意見的方式對工程總承包的多種模式、概念、組成方式等對工程總承包的框架進行了規定,但仍不夠具體、細化,缺少操作性,仍然沒有法律法規配套執行。

              2017年5月4日住房城鄉建設部發布的《建設項目工程總承包管理規范》于2018年1月1日起實施,規定了工程總承包的實施準則及標準要求。2018年3月筆者朱樹英作為住房和城鄉建設部建筑市場監管司的法律顧問、中華全國律師協會建房委主任組建了《完善工程組織實施方式研究》課題組,帶領建緯律師先后完成了工程總承包相關制度的起草、制定工作,包括住房和城鄉建設部于2020年3月1日施行的《房屋建筑和市場基礎設施項目工程總承包管理辦法》及2021年1月1日起執行的配套《建設項目工程總承包合同(示范文本)》。該管理辦法對工程總承包項目的發包和承包以及工程總承包項目實施環節作出了明確、細化的規定,對工程總承包推廣具有較強的規范作用。管理辦法第九條明確推薦使用住建部工程總承包示范文本?!督ㄔO項目工程總承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)也為我國當前工程總承包實踐中普遍采用的合同文本。


              (三)具有中國特色的建設總承包

              1. 宏觀概念與具體實踐

              中國特色的建設總承包模式是一種新型的項目發包模式,廣義上的建設總承包是指參與到投融資、建設和運營其中兩個以上環節的各種發包方式;而嚴格意義上的建設總承包是指項目的投融資、建設和運營均由同一主體實施的項目實施模式,該模式是進一步完善我國工程組織實施方式、符合中國國情和特色的3.0版新總承包模式。

              建設總承包模式是投融建營一體化全生命周期管理理念的體現,旨在由投資方對項目各環節進行統籌安排,從而優化項目產出,實現投資收益最大化。建設總承包模式是我國在探尋海外基礎設施建設可持續發展道路的過程中衍生出的一種新型工程管理模式,很多建筑類企業很早開始就在探索投建營一體化的模式,如中交集團、中國港灣、中國電建集團等等,其中中國港灣在海外已經開展了多個“投建營一體化”的項目。

               結合實踐,我國建設總承包模式的落地方式一般采用工程總承包復合模式,即工程總承包模式基礎上復合其他要素所衍生的建設模式,如融資、運營、管理等要素,具體落地方式如下:

              ① F+EPC

              F+EPC模式即融資+EPC,F指融資投資。F+EPC模式的具體內容:由項目業主方通過招標方式選定工程承包方,由工程承包方為業主解決部分項目融資款,或者協助業主獲取融資以啟動項目,以及承攬EPC工程總承包相關工作,待項目建設完成后移交給項目業主,業主方按照合同約定標準向合作方支付費用。

              中國港灣工程有限公司與伊朗Tablis市政下屬公司Kish Investment Tirajeh 在德黑蘭簽署了伊朗Tirajeh城市綜合體項目即采用EPC+F合同(中伊兩國融資協議項下融資),該合同金額約1.18億歐元。

              ② EPC+O

              EPC+O運作模式是在EPC運作模式中衍生而來的建設運營模式,O(operate)是指招商運營服務。具體來說是在傳統的EPC運作模式的基礎上加入了運營的相關功能,即發包人將建設工程的設計、采購、施工等工程建設的全部任務發包給一個具備相應資質條件的總承包人,并且將建設期后的運營管理也一并發包給總承包人,由該總承包人對工程建設運營的全過程向發包人負責,直至運營期結束后再交付給發包人的運作模式,是工程總承包模式向后端運營環節延伸的表現形式。

              該模式起初更多適用于環保領域,如《關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》(國發〔2005〕39號)要求“鼓勵排污單位委托專業化公司承擔污染治理或設施運營”、《關于加快發展節能環保產業的意見》(國發〔2013〕30號)、《關于加快發展生產性服務業促進產業結構調整升級的指導意見》(國發〔2014〕26號)中均提到了要在環保領域鼓勵發展包括調試運行、維護管理在內的環保服務總承包。之后國家政策逐漸鼓勵將該種模式逐漸應用于環保以外的更多行業領域,從實踐來看,目前也有越來越多非環保領域的公共設施項目嘗試以該種模式實施。

              ③ F+EPC+O

              F+EPC+O為融資+EPC+運營,由承包商提供融資并負責運營服務的交鑰匙模式,為最嚴格意義上的投資融一體化建設總承包模式。該模式下可拆解為F+EPC、EPC+O的模式。

              湖北省電力勘測設計院承擔的孟加拉諾瓦布甘杰100MW重油電站項目,為以F+EPC+O形式承接的國際工程。借助國際銀行間的融資平臺獲得第三國的低成本長期出口買方信貸,通過工程總承包及四年運營的商業服務模式的競標取得該項目,項目投資1.25億美元。

              ④ PPP+EPC

              PPP為Public-Private-Partnership的首字母縮寫,常譯為“公共-私營-合作機制”,目前我國稱為政府與社會資本合作。

              PPP+EPC不是PPP的一種具體模式,而是在PPP項目中采用EPC總承包模式進行建設,其中PPP為投融資模式,EPC為承發包模式,在建設工程部分上采用EPC模式的組合。

              杭州大江東產業集聚區基礎設施PPP+EPC項目是以電建路橋公司為牽頭方,結合電建集團華東院、蘇交科、中證基金等單位組成聯合體,與杭州大江東投資發展有限公司共同組建PPP+EPC項目公司,對杭州市大江東十一個市政子項目進行投資、建設及移交,項目總投資約142.58億元。

              ⑤ 投資人+EPC

              “投資人+EPC”模式又稱“股權合作型EPC”模式,一般被認為是EPC+F模式的衍生變種,主要是指項目承接主體(通常為EPC總承包方)與項目業主共同成立項目公司,項目公司在承接主體協助下籌措項目建設資金,取得EPC工程,進行項目運營管理,并獲得投資收益。該模式因其表征體現為企+企的合作,規避了政府直接融資負債的限制而逐漸流行。該模式受到有融資能力的建筑企業,尤其是央企的青睞,在其與地方國企平臺公司的合作時被大量運用。

              國內“投資人+EPC”典型項目例如:總投資280億南京市六合區龍袍新城“四新”建設項目,合作內容包含建筑物、公路、幼兒園等配套設施;總投資220億的張家口市“未來之城”綜合開發項目,合作內容包含棚戶區改造、商業設施、學校搬遷、森林公園建設等。

              2. 新時代的發展背景和市場需要

              建設總承包模式的產生有獨特的發展背景,“中國建造”走向世界推動了該模式的創新,市場各方主體的利益需求同時助力建設總承包駛上發展的“高速公路”。

              (1)海外工程開啟投建營一體的產生。自2013年中國“一帶一路”倡議的提出,我國建筑業中的大型央企、國企紛紛走出國門,參與到國際承包市場的競爭中,經歷了從無到有、快速發展的階段。在“一帶一路”沿線國家的基礎設施建設市場擷取了一大波紅利。由于“一帶一路”項目各東道國的財政能力不足,需要建設單位通過參與投資,分擔投資壓力或提供融資擔保等方式完成項目融資,我國多數大型央企和國企積極應對,不斷探索轉型發展的路徑,參與到投建營一體化業務的實踐中,成為我國境外基礎設施投資的主力軍。

              (2)伴隨經濟發展和城市更新的項目融資需求。經濟的高速發展帶來了對交通、市政、水務、電力等基礎設施的迫切需求,城市基礎設施投資需求急劇增加。如F+EPC+O、F+EPC、投資人+EPC、PPP+EPC等建設總承包的具體落地形式應運而生,有效緩解了項目融資壓力,既合理利用了社會資源,又引入了市場競爭機制,使業主方得到更具社會化、專業化和商業化的服務。

              (3) 建筑工程市場升級發展的要求。傳統項目競爭激烈,行業收益大幅下滑。市場高度聚焦基礎設施建設,國際工程承包模式急速升級迭代,工程項目從政府主導轉向商業主導,從單純的施工承包向投資、設計、采購、施工、運營等一體化方向發展,如F+EPC+O、PPP+EPC、投資人+EPC等模式的推廣和適用將提供投融資、運營管理服務并入承包方的業務鏈條和利益增長點中,建設總承包拉動工程承包逐漸走向舞臺中央,促使企業向高質量發展轉變,高投入、高產出的基礎設施建設投建營一體化成為必然選擇。建工企業不斷調整和轉型,以投融為核心的生產經營組織方式和發展戰略正在變革,建工業新型化逐步興起,建工產業結構正加快優化升級。大多數省級建工集團積極適應市場形勢變化,主動契合地方發展戰略的調整,由單一股東吸收社會資本變為多方持股。另一方面,傳統施工集團開始以施工業務為載體延伸企業價值鏈,努力拓展產業鏈的上下游,積極以投融資手段拉動工程承包,探索新的經營發展模式。



              二、比較三種總承包模式的基本特點及異同

              (一)施工總承包與工程總承包

              1.承包范圍和適用范圍

              施工總承包與工程總承包主要區別有:承包范圍;工程設計和施工相分離/融合;承包商主要義務是按“圖”/“約施工。

              施工的承包商按照業主已經完成的施工圖紙和招標圖紙進行施工,保證建筑物和構筑物的工程質量合格,達到國家強制性的驗收標準。施工總承包模式最重要的特征為設計和施工環節相分離。有別于施工總承包模式,工程總承包模式中的承包商,即工程總承包單位,具體承擔并負責項目全流程的設計、采購、施工工作,即所謂“總包負總責”。承包商不再按“圖”施工,而是按“約”施工,即在承包范圍內根據自行編制的施工圖紙進行施工。換言之,除了在安全性、結構性、耐久性、知識產權等方面滿足國家強制性標準之外,工程總承包模式下的承包商還需承擔實現發包人合同預期目的的合同責任(國際工程稱為Fit For Purpose,簡稱FFP)。

              施工總承包中設計與施工相分離,設計、施工部分分別進行招標,業主方在設計工作完成后才進行施工部分的招標/發包,這也導致整體的建設周期變長;而工程總承包為設計施工相融合的發包方式。對于業主方而言一般實施的工程總承包模式僅做一次招標工作,這樣可以很好地避免傳統模式多次招標。工程總承包需要對工程項目的前期進行可行性研究、勘察、設計、采購(包括各項目、各專業)、委托施工監理、辦理工程竣工驗收手續,提交各項工程資料,最后交鑰匙給業主等全過程進行統籌管理,并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。

              在適用范圍上,施工總承包模式適用于承包商按照業主提供的設計進行施工的項目,廣泛適用于傳統類型的土建、房屋和基礎設施;而銀皮書對應的EPC模式適用于采用設計、采購和施工的交鑰匙模式的工廠、基礎設施或類似工程,如大型基礎設施項目、廠房以及工業綜合體;黃皮書對應的DB模式則適用于傳統的生產設備較多的項目,如能源、供水、污水處理、廠房和工業綜合體等。

              2. 資質要求

              施工總承包模式下,承包方僅負責施工,需具備施工資質;根據《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條規定:“工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力,以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績?!?/span>因此,在工程總承包模式下,承包方需具備設計施工雙資質或由設計、施工單位組成聯合體。同時,由于工程總承包模式下各環節深度交叉,這必然要求承包方具有效率協調、全面性統籌的管理能力、財務和風險承擔能力。

              3. 計價方式

              FIDIC紅皮書對應的施工總承包模式為單價合同,采用計量支付的支付條款,根據對工程量的核定按時調整合同價格并進行清算。

              FIDIC銀皮書EPC模式和黃皮書DB模式的承包模式則采取總價合同的計算方式,根據支付計劃表,按照約定的永久工程主要工程量或者約定的里程碑分期支付。在黃皮書DB模式中,除了總價合同之外,出現分布分項或者有特殊要求的情形時,雙方可以約定采用其他的價格形式。

              4. 風險分配和責任承擔

              FIDIC在其《采購程序指南》(Procurement Procedures Guide)中指出,工程項目中的任何風險必須分配給業主或承包商,而不能“讓風險懸在空中”。

              FIDIC紅皮書DBB模式中的承包商僅承擔施工風險,而設計變更、設計深度不足、設計錯誤、工程量變更與不可預見的物質條件或例外事件帶來的風險,均由業主自行承擔。這與我國傳統的施工總承包方式下風險分配和責任承擔模式相同,承包商僅承擔施工風險。該模式項下,業主方不僅需要管理設計方、施工方和監理方,還要協調各方關系,對業主專業化能力要求較高。

              FIDIC黃皮書DB工程總承包模式下,業主承擔不可預見的風險和例外事件的風險,承包商承擔設計風險、工程量變化的風險以及“滿足合同規定的工程預期目的”的風險;在FIDIC銀皮書EPC工程總承包中,除雙方特別的約定情形外,業主僅承擔例外事件的風險,承包商承擔其余一切風險。從紅皮書、黃皮書到銀皮書,三種承包模式的風險分配呈現出承包商承擔的風險不斷遞增的規律。在我國工程總承包模式下,設計單位和施工單位可以組成聯合體招標,根據《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條規定:“聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同,就工程總承包項目承擔連帶責任?!?/span>


              (二)工程總承包與建設總承包

              1. 生命周期涵蓋與承包范圍

              建設總承包模式下承包方企業將項目投資、融資、建設、運營等階段、環節和功能集于一體,采用建筑產品“全生命周期、全產業鏈”方式進行組織生產、經營和管理的項目運作模式。相較于工程總承包模式,建設總承包模式下拓展和延伸了業務鏈條,將項目的運作范圍向前拓展到項目的開發和投融資環節,向后拓展到項目運營維護環節。

              2. 承包方能力

              建設總承包模式下承包方存在著除工程總承包合同項下的義務外,需承擔融資和運營維護等義務,這對承包方的專業性、統籌管理能力要求更高。這不僅要求施工企業調整生產管理方式,而且建筑企業的組織架構、管理模式和公司戰略都面臨新的變革,即原先基于勞動力等要素成本驅動的經營管理方式難以為繼,需要轉向依靠技術創新、集約管理、流程再造等新動力,這就要求建筑業要實現向要素驅動、投資驅動、創新驅動轉變。

              3風險分配和責任承擔

              (1)工程總承包模式的風險分配和責任承擔

              A.EPC-FIDIC合同體系中的銀皮書

              在銀皮書中,EPC項目的最終價格和工期具有更大程度的確定性,除雙方特別的約定情形外,業主僅承擔例外事件的風險。在這種模式下雇主風險最小化,相應承包方需承擔更多的風險責任。按照FIDIC標準合同條件,由于EPC合同采用固定總價合同,只有在發生及其特殊風險的情況下,合同價可調整。同時根據2017版銀皮書第5.1款即規定:“承包商應被視為,在基準日期前已仔細審查了雇主要求(包括設計標準和計算,如果有) 。承包商應負責工程的設計,并在除合同列明雇主應負責的部分外,對雇主要求(包括設計標準和計算)的正確性負責?!币虼?,在EPC模式下,業主的過失風險也需要總承包商承擔,包括合同文件中存在的錯誤、遺漏或者不一致的風險,總承包商需要對合同文件的準確性和充分性負責。

              B.DB-FIDIC合同體系中的黃皮書

              DB模式下總承包商承擔的風險較EPC模式減少。

              黃皮書模式下業主承擔不可預見的風險和例外事件的風險,并提出“有經驗的承包人在合理時間內的注意義務”,承包商僅需承擔設計風險、工程量變化的風險以及“滿足合同規定的工程預期目的”的風險。

              C.我國《工程總承包合同示范文本》

              住建部和國家市場監督管理總局于2021年印發由建緯所參與制定的《建設項目工程總承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216),替代了《建設項目工程總承包合同示范文本(試行)》(GF-2011-0216),用于更好規范化工程總承包市場?!斗课萁ㄖ褪袌龌A設施項目工程總承包管理辦法》第九條明確推薦使用住建部工程總承包示范文本。

              《建設項目工程總承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)》確定了工程總承包的合同價格形式以總價合同為原則,且對于發包人(業主方)提出相應的法律責任:第一,發包人要求存在遺漏及錯誤的。發包人應當承擔因遺漏及錯誤直接導致的后果同時還應承擔因此給承包人造成的損失。第二,發包人任意變更要求的。造成損失的,應當賠償損失;停工或者修改設計,發包人應按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。第三,發包人不能履行協助義務且因不履行協助義務造成損失的,發包人應承擔相應的賠償責任,承擔由此增加的工程費用和延誤的工期。

              我國《工程總承包合同示范文本》相較于FIDIC黃皮書、FIDIC銀皮書而言,更均衡分配了發承包雙方應承擔的風險責任。


              (2)建設總承包的風險分配和責任承擔

              ① F+EPC

              F+EPC中即投資人與總承包單位同步招標,要求總承包單位具備投資能力,可以理解為附條件施工招標。雖然融資責任主體通常是業主方,但由于融資渠道是由承包方搭建,金融機構在發放融資債務的時候,一方面是基于業主提供的擔?;驑I主信用,另一方面,承包商也承擔著“隱性連帶債務風險”,若項目業主無力償還巨額債務,承包方難免會處于被動狀態。

              ② EPC+O

              在EPC+O模式下,承包方在完成施工的基礎上介入運營,是受托運營方,不僅要承擔工程風險(如項目工程量大、周期長等),還要承擔招商運營的風險。

              ③ F+EPC+O

              F+EPC+O模式下承包方承擔著F+EPC、EPC+O模式的融資風險和運營風險。

              ④ PPP+EPC

              PPP+EPC模式下融資責任和運營管理責任不一定在工程承包方,這也區別于前述的三種模式。該模式下社會資本方可直接與政府方進行具體事宜的交涉與溝通,行使建設過程中項目業主的職責,同時因對項目的熟悉,可根據項目實施難度選擇合適的承包隊伍。PPP+EPC模式一方面強化了投資風險約束機制,分散了建設方的風險,減輕了政府融資代建的工作量,另一方面將投資、設計與施工這些項目建設的必要環節有機地組織在一起,能克服資金投入對施工組織的制約,也能避免設計思路與施工安排的脫節。

              ⑤ 投資人+EPC

              在投資人+EPC模式下業主方依托該項目尋找社會合作伙伴,共同出資、成立項目公司,通常需要以項目公司為主體推進項目融資。政府投資的基礎設施項目應該注意通過合法合規方式引入社會資本通過投建營方式推動基礎設施建設和提升公共服務能力,避免涉及《政府投資條例》等法律法規所禁止的承包商墊資施工及形成政府隱性債務。


              三、經濟發展不同階段三種總承包模式的地位和作用

              承包模式的三次更迭正是我國建筑業從粗放式型向規?;s型轉變的一項重要表現,我國不同時代的經濟發展階段決定著三種承包模式的推廣和適用,這有其背后深層的經濟因素。每一種模式都是時代背景下最有益的探索、具有充分的現實意義。

              (一三種承包模式面臨的經濟發展背景

              1. 回顧我國建筑領域承包模式的演變,可以發現其發展與改革開放、經濟發展的狀態同步。施工總承包模式對應我國建筑企業發展初期階段,該階段我國的建筑施工企業初步建立,施工單位多處于高度離散和自由競爭的狀態。施工總承包模式作為19世紀初在國際上比較通用的一種傳統模式,施工總承包模式下,設計、采購、施工分離契合當時建筑企業的發展能力;同時施工總承包模式自身適用于承包商按照業主提供的設計進行施工的項目,如適用于傳統類型的土建、房屋和基礎設施,這也符合當時我國從基建基礎薄弱到大力推廣城鎮化配齊各項基建工程的發展背景。

              2. 伴隨著域外工程總承包模式的蓬勃發展,我國可資借鑒發展工程總承包模式的成熟經驗越來越多,隨著國內建筑業改革的不斷深入,尤其是新型裝配式建筑、政府投資工程順應改革之需,這些大型項目需采用工程總承包模式以擺脫施工總承包的弊端。而銀皮書EPC模式適用于大型基礎設施項目、廠房以及工業綜合體;黃皮書DB模式適用于能源、供水、污水處理、廠房和工業綜合體等,契合了我國的改革之需,我國政府部門對工程總承包模式及其價值的認識也在逐步深入,推進的措施也越來越具體。尤其在多年的施工實踐中,建筑企業也積累了豐富的經驗,并且逐步形成了自身獨特的施工技術特長。我國建筑市場的發包人從對承包人質量、價格、工期的單一責任考慮,逐步傾向于選擇工程總承包方式。政府采用工程總承包發包項目也越來越多,契合我國建筑業轉型升級的發展方向。

              3. 而當前,我國“十四五”規劃綱要把“統籌推進傳統基礎設施和新型基礎設施建設,打造系統完備、高效實用、智能綠色、安全可靠的現代化基礎設施體系”作為建設現代化基礎設施體系的重點內容,國家鼓勵投資補基礎設施短板。投融建營一體化的建筑總承包模式應時而生,旨在為社會提供更好的公共產品和公共服務。此外,建筑企業經過常年競爭,成本優勢逐步弱化利潤空間不斷縮小,提升企業在投資、融資、運營環節的能力,成為建筑企業拓展業務范圍和盈利空間的重要方向。從市場需求看,推動建設總承包模式更適應和符合目前我國各方主體的利益訴求,有利于解決發展中國家加快本國工業化、城鎮化建設步伐與政府投融資能力受限之間的矛盾,補足在城鎮化布局、工業化路徑、產業規劃等層面能力欠缺的困境。


              (二)經濟發展背景下三種承包模式的社會功能

              我國建筑企業發展初期階段,階段設計和施工力量十分薄弱,工程項目以國家計劃任務為主,以政府部門成立建設指揮部,自行設計、施工、采購,自行組織工程項目建設。施工總承包模式將重點聚焦于施工環節,為承包單位在施工領域積累了長期的實踐經驗,施工總承包模式長期鍛造我國建筑企業的單一能力或者某項專業能力,這無疑推動了承包方的壯大和發展。1980年,全民和城鎮集體所有制建筑施工企業僅有6604家;而2018年全國各種類型建筑業法人單位已超過120萬家,其中具有建筑業企業資質的總承包和專業承包建筑業企業達到9.5萬多家,是1952年的1539倍,年均增長11.8%。

              而工程總承包模式作為建筑業轉型發展的重要措施,推行工程總承包的根本目的是推動我國工程建設組織方式的變革。傳統施工總承包模式雖已然不符當前的發展,該模式的最大弊端在于價值鏈的割裂,以及因此帶來的一系列協調問題、造價問題、責任不清問題等等不一而足,而要彌合價值鏈割裂的最佳方式就是工程總承包。工程總承包要求承包商企業具備復合型能力,倒逼企業能力升級,是推動建筑企業發展的利器。

              當前,在全國加快推動交通基礎設施投資建設背景下,各地已確定或計劃多個十四五期間的重點項目,但項目資本金普遍短缺,通過建設總承包模式多元化籌集基礎設施公共服務領域項目所需資金,形成有效的補充,可一定程度上減輕資本金短缺壓力,降低融資成本,建設總承包模式為帶動社會資本多元化參與交通基礎設施建設的成功探索。同時投建營一體化要求企業由原來單一的施工類企業,進一步轉型升級成為一家集投資、融資、開發、建設和運營為一體的大型建設集團,實現高效率運轉,走內涵集約式高質量發展的新道路。

              (三)建設總承包模式下配套法律服務發展

              從單一化到集約式總承包模式的升級發展迭代對我國建筑業企業風險管控能力提出了更高的要求。企業應逐步提升未雨綢繆的風險管控意識,將法律服務貫穿整個工程項目并應落到實處、防患于未然。實踐證明,這種注重超前防范糾紛的法律服務模式順應經濟建設發展,為建筑業企業轉型升級、城市建設的發展所迫切需要。

              建設總承包模式下全過程法律服務包含前期土地招拍掛、投融資、組建項目公司;建設期的施工履約、竣工驗收、工程結算;運營期的運行維護等配套法律服務。全過程法律服務的有效介入可將各環節各項風險及時消滅在萌芽階段,有效防范法律糾紛和避免法律風險。具體配套法律服務內容如下:

              1. 成立項目公司法律服務。

              在就目標項目進行了有針對性的盡職調查和項目可行性研究后設計項目投資結構。建設總承包模式下通常采用的投資結構有以下基本的法律形式:公司型合資結構、合伙制或有限合伙制結構、非公司型合資結構、信托基金結構,因此具體選擇哪種模式建議咨詢專業律師團隊結合項目特點進行選擇。其中,公司型合資結構、有限合伙制結構和非公司型合資結構在項目融資中應用最為普遍。

              在公司型項目公司中施工總承包人投資獲得項目公司股權,項目公司成為施工總承包人的參股公司,因此項目公司的投資方案設計的重要性對投融建營一體化項目來說不言而喻,它直接關系到項目運作的法律可行性、投資安全和投資的成本控制與收益水平。因此,項目投資方案的法律服務至關重要,在提供法律服務時應重點關注項目公司各方的投資比例和項目公司治理結構。

              在投資比例選擇方面,施工總承包人應考慮自身的投資戰略以及其他各合資方的利益訴求和博弈,來確定相應的持股比例;投資比例同時也與項目公司的治理結構相對應,需契合我國《公司法》的相關法律體系且考慮公司治理和內部權力結構。以國際工程柬埔寨甘再水電站項目為例,該項目中中水電國際為項目EPC總承包商,2006年4月30日中水電國際全資項目公司(Sinohydro Kamchay Hydroelectric Project Company)在柬埔寨注冊成立(注冊資本100萬美元,有效期99年),且中水電國際擁有該項目公司100%股權。

              若承包商控股投資則意味著其對項目公司的董事、監事、經理和其他高管任命以及對項目公司經營和決策權的主導權,而作為合資方以小比例參股形式拉動EPC承包工程及項目運營維護服務的承包商,在董事、監事、經理和其他高管任命以及對項目公司經營和決策權方面則處于弱勢地位,甚至獲取不到董事、監事、經理或其他高管的名額,無權參與項目公司的經營決策。因此,建議聘請專業律師根據交易各方的利益訴求,提供合理的投資比例方案,確保委托方的權益。


              2、融資模式的法律服務


              仍以國際工程柬埔寨甘再水電站項目為例,該項目屬于由新設立的項目公司作為貸款人的純項目融資方式,該項目資本金(28%)由股東(獨家)投入,債務部分(72%)采取“項目融資方式”(Project financing)向銀行貸款。2008年1月31日,中國進出口銀行將第一筆項目借款匯入中國水電甘再項目公司賬戶,為現場施工的順利實施提供了資金保障,標志著甘再項目融資工作正式完成。

              在建設總承包模式下融資是項目運作的血液,是項目運作成功的財務保障。投資發起人需要從項目運作初期就考慮和策劃融資模式,并在融資過程中與各方簽訂一系列融資協議,同時為確保債權人的利益,融資方式需設置各種擔保條件,融資交易模式無疑需配套相應的法律服務。

              能否順利融資是投建營項目成敗的關鍵,因此需考量融資結構。項目的融資結構是指股本資金、準股本資金與債務資金比例關系及相應的來源。股本資金可以提高項目的經濟強度和風險承受能力,是融資的安全保障。準股本資金是一種從屬性債務,其債務序列低于有抵押權和擔保權的貸款,只有在這些貸款得到償還后才可以得到補償。債務資金為融資方籌集各類資本,并承擔還本付息的法律責任。確定股本金與債務資金比例關系的基本原則是在不會因為借債過多而傷害項目經濟強度的前提下,盡可能地降低項目的資金成本。

              因此,建議咨詢專業律師關于融資結構的法律意見,保證所安排的融資方案和擔保方案確實能夠起到預期的作用,保證稅收及其他利益能夠實現。

              3.項目建設期的法律服務

              項目勘察、設計、施工履約階段,律師起草/審核/修訂設備安裝合同、材料采購合同、專業分包等項目相關合同文件并參與合同談判,設置有利合同條款,將風險在合同訂立時進行有效規避、約束。

              工程律師審核本項目工程量清單、地勘報告、初步設計及施工圖設計、圖紙會審紀要、施工組織設計、專項施工方案、施工進度計劃、工程聯系單、設計變更及簽證、工程計量確認表、材料價格核定單、甲供材交接記錄、各工序施工記錄、分部分項及單位工程驗收資料、施工日志、重要氣象記錄等資料。

              4項目竣工驗收及工程結算階段的法律服務

              工程律師指導編制竣工驗收資料并協助竣工驗收全過程;指導編制、提報或審核結算資料。

              工程律師協助搜集、梳理、完善施工過程中的工程資料,包括全套施工圖紙(含圖紙目錄)、施工圖審查合格證書、施工許可證、開工報告、檢驗批驗收記錄、分部分項工程驗收記錄、單位工程驗收記錄及相關材料設備報驗資料、全套竣工圖等等,用以證明本項目工程質量合格。

              工程律師協助總承包單位編制工程結算:包括合同內容明確約定的費用、合同內其他費用以及合同外的工程索賠費用,并搜集、整理相應證明資料,以備與建設單位、審計機構或后期第三方鑒定機構談判、溝通和核對使用。

              工程律師協助建設單位審核總承包單位報送的工程結算資料并起草工程結算審核意見書以及審核回復函。

              5.項目運營期的法律服務

              投融建營一體化項目在完工投產后的下一個運作階段即項目的運營維護,該階段是項目的投資成本和收益的回收階段。運營維護,顧名思義,其主要包括兩部分工作,一是項目的運營,二是項目的維護,柬埔寨甘再水電站項目中,運營商為總承包商中水電國際,而中國水利水電第十工程局負責電站運行維護的具體工作??紤]到我國承包企業大多不具備專業的運營維護能力,在運作投融建營一體化項目時應充分考慮運營過程中發現法律風險,如產品、服務定價、采購過程、廣告宣傳、經營權益轉讓等均需配置相關法律服務以確保合法合規。


              綜上所述,我國工程組織實施三種總承包模式不斷適應我國經濟背景下的發展脈絡。在新時代的發展階段,正逢建設總承包的春風,愿這縷春風真正打通“技術、市場、資本”最后一公里”,真正解決產能過剩、“建易管難”的現實問題,推動我國建筑業企業向數字化、全流程化發展,走內涵集約式高質量發展新道路。




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